EMPLOI

La démission d'un poste de travail (2)

Publié le 22/01/2009

Donner sa démission d’un établissement hospitalier privé ou public n’est pas facile. Voyons donc cela de plus près…

La démission dans le privé

Dans le secteur privé, la durée du préavis est fixée, pour chaque catégorie professionnelle :

a) Employés

15 jours jusqu'à 6 mois ;
1 mois pour les plus de 6 mois.

b) Techniciens. - Agents de maîtrise

de 0 à moins de 2 ans d'ancienneté : 1 mois ;
à compter de 2 ans d'ancienneté : 2 mois.

c) Cadres

cadres : 3 mois ;
cadres supérieurs et cadres dirigeants : 6 mois.

La démission dans la fonction publique hospitalière

a) Si vous êtes contractuel

Dans ce cas c’est facile, le contrat doit indiquer de façon claire la durée du préavis.

8 jours si moins de 6 mois de services
1 mois entre 6 mois et 2 ans de services
2 mois si plus de 2 ans de services

Le texte de référence est le Décret n° 91-155 du 06 février 1991 modifié relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

TITRE XI - FIN DE CONTRAT - LICENCIEMENT - DÉMISSION

Art. 41. - Lorsque l'agent contractuel a été recruté pour une période déterminée susceptible d'être reconduite, l'autorité signataire du contrat notifie à l'intéressé son intention de renouveler ou non le contrat, au plus tard :

1° Le huitième jour précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée inférieure à six mois ;

2° Au début du mois précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans ;

3° Au début du deuxième mois précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée supérieure à deux ans.

Lorsqu'il lui est proposé de renouveler son contrat, l'agent dispose d'un délai de huit jours pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation. Faute de réponse dans ce délai, l'intéressé est présumé renoncer à l'emploi.

Art. 42. - En cas de licenciement des agents recrutés pour une durée indéterminée et des agents dont le contrat à durée déterminée est rompu avant le terme fixé, les intéressés ont droit à un préavis de :

1° Huit jours pour les agents qui ont moins de six mois de services ;

2° Un mois pour ceux qui ont au moins six mois et au plus deux ans de services ;

3° Deux mois pour ceux qui ont au moins deux ans de services.

Le préavis n'est pas dû en cas de licenciement prononcé soit à titre de sanction disciplinaire, soit pour inaptitude physique, soit à la suite d'un congé sans traitement d'une durée égale ou supérieure à un mois, soit au cours ou à l'expiration d'une période d'essai.

Art. 43. - Les agents contractuels informent l'autorité signataire du contrat de leur intention de démissionner par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Les agents sont tenus, dans ce cas, de respecter un préavis dont la durée est identique à celle prévue au premier alinéa de l'article 42.

Art. 44. (Modifié par décret n° 98-725 du 17 août 1998, art. 7) - Lorsque l'autorité signataire du contrat envisage de licencier un agent contractuel, elle doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, en lui indiquant l'objet de la convocation.

Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs à la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié.

Lors de cette audition, l'agent contractuel peut se faire assister par une ou plusieurs personnes de son choix.

La décision de licenciement est notifiée aux intéressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette lettre précise le ou les motifs du licenciement et la date à laquelle celui-ci doit intervenir compte tenu de la durée du préavis.

b) si vous êtes stagiaire

Ce sont les mêmes règles que pour les titulaires.

Attention vous n’avez pas de droit à indemnisation pour les congés non pris. Vous avez droit à deux jours par mois de présence ou fraction de mois supérieur à 15 jours.

Si vous démissionnez en qualité de stagiaire, vous devrez recommencer votre carrière à zéro, salaire compris bien sûr. Néanmoins au moment de votre « mise en stage », le temps de travail effectué sera pris en compte sauf si le travail a été effectué pour le compte d’une société intérimaire, en libéral, dans une entreprise ou dans un établissement non hospitalier (ex : un laboratoire).

Décret no 93-317 du 10 mars 1993 relatif aux modalités de prise en compte de certains services accomplis par divers personnels hospitaliers avant leur recrutement par l'un des établissements mentionnés à l'article 2 du titre IV du statut général des fonctionnaires

Les fonctionnaires (...) qui, antérieurement à leur recrutement, ont été employés et rémunérés en qualité de fonctionnaire ou d'agent public, dans un établissement de soins public ou dans un établissement social ou médico-social public, ou en qualité de salarié dans un établissement de soins privé ou dans un établissement social ou médico-social privé ou dans un laboratoire d'analyses de biologie médicale ou un cabinet de radiologie, dans des fonctions correspondant à celles dans lesquelles ils sont nommés, bénéficient, lors de leurs nomination dans un emploi, d'une reprise d'ancienneté égale à la totalité de la durée des services visés ci-dessus, sous réserve qu'ils justifient qu'ils possédaient les titres visés à l'article 5 (1o) ou la formation visée à l'article 5 (2o) du présent décret, exigés pour l'exercice de ces fonctions.

La demande de reprise d'ancienneté, accompagnée de toutes les pièces justificatives, devra être présentée dans un délai de six mois à compter de la nomination.

c) Si vous êtes titulaire

Là c’est plus compliqué… Voyons ce que disent les textes :

1 - Que disent les textes ?

Le texte de base est la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Article 87

La démission ne peut résulter que d'une demande écrite du fonctionnaire marquant sa volonté non équivoque de cesser ses fonctions.

Elle n'a d'effet qu'autant qu'elle est acceptée par l'autorité investie du pouvoir de nomination et prend effet à la date fixée par cette autorité.

La décision de l'autorité compétente doit intervenir dans le délai d'un mois.

L'acceptation de la démission rend celle-ci irrévocable.

Cette acceptation ne fait pas obstacle, le cas échéant, à l'exercice de l'action disciplinaire en raison de faits qui seraient révélés postérieurement.

Lorsque l'autorité compétente refuse d'accepter la démission, le fonctionnaire intéressé peut saisir la commission administrative paritaire du corps. Celle-ci émet un avis motivé qu'elle transmet à l'autorité compétente.

Le fonctionnaire qui cesse ses fonctions avant la date fixée par l'autorité compétente pour accepter la démission peut faire l'objet d'une sanction disciplinaire. Lorsqu'il a droit à pension, il peut supporter une retenue correspondant au plus à la rémunération des services non effectués. Cette retenue est répartie sur les premiers versements qui lui sont faits à ce titre, à concurrence du cinquième du montant de ces versements.

Curieusement, nous n’avons pas retrouvé de décrets d’application de cette loi mentionnant la démission, mais nous avons peut être mal cherché…

Il existe bien un décret antérieur à cette loi mais il ne concerne que les fonctionnaires de l’état.

Décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 modifié relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions (Version consolidée* au 3 mai 2007).

2 - La demande

Elle se fait impérativement par écrit. L’utilisation de l’envoi recommandé avec accusé de réception est d’usage. Elle est à adresser à l’autorité de nomination : le Directeur d’établissement. Il est conseillé avant son envoi :

de négocier avec le Directeur des Ressources Humaines la date de ce départ.
de prévenir le plus tôt possible ses supérieurs hiérarchiques (cadre, cadre supérieur, Directeur des Soins), soit par copie de la lettre, soit par un entretien.

3 - L’acceptation de la démission

La démission ne prend effet que si elle a été acceptée par l’autorité compétente, à la date fixée par elle. Cela veut dire clairement que c’est votre établissement employeur qui fixe la date et non vous…

L’intervention de l’acceptation doit avoir lieu dans un délai d’un mois. Il faut donc présenter sa démission au minimum un mois avant la date souhaitée. Contrairement au secteur privé, aucun texte ne précise la durée de préavis.

Si elle est refusée, l’administration doit motiver le refus. Dans ce cas le fonctionnaire peut saisir la Commission Administrative Paritaire (C.A.P). S’il y a silence de l’administration lors de cette demande durant le mois cela ne vaut pas acceptation ou refus. Ce n’est qu’au delà de 2 mois de silence que ce silence vaut refus et peut être soumis en CAP et le cas échéant au juge administratif. Mais il faut savoir que cette CAP ne se réunit pas fréquemment. Le délai peut être long. De plus le Directeur n’est pas obligé de suivre son avis…

La deuxième voie est le tribunal administratif mais il vous faut des arguments et comme pour la commission administrative paritaire, cela peut être long et en plus couteux.

Il faut donc « négocier » le plus rapidement possible avec votre Direction en sachant que cette négociation peut se faire ou pas en présence d’un de vos représentants du personnel.

La démission une fois acceptée est irrévocable. La cessation de service avant la date fixée par l’administration peut entraîner une sanction disciplinaire ou pour le moins une cessation de paiement du traitement.

Cette démission fait perdre la qualité de fonctionnaire et les droits à l’avancement pour les services effectués, sauf s’il s’agit d’un changement d’établissement (démission - mutation).

La demande de démission équivaut à un renoncement du droit à un congé annuel dont l’agent n’aurait pas encore bénéficié. Il vaut donc mieux prendre tous ses congés (Annuels avec deux jours par mois de présence ou fraction de mois supérieur à 15 jours, RTT, compte épargne temps, etc.) avant de manifester son intention de démissionner.

Dans son « Commentaire du statut de la fonction publique hospitalière » (éd. Berger-Levraut), Albert FAURE indique :

En tout état de cause, si l’agent a adressé deux lettres recommandées avec accusé de réception à un mois d’intervalle, il peut quitter son emploi sans encourir les sanctions prévues par l’article 87-7 du statut. Nul ne peut obliger quelqu’un à effectuer un travail contre son gré et il suffit d’observer les formalités réglementaires.

Questions fréquentes

Si je démissionne du public, est-il difficile d'être ré embauché dans le public ?

Si vous démissionnez, vous pouvez réintégrer le public, aucune législation ne l'en empêche, mais cela dépend avant tout du « marché du travail », des emplois libres.

Création d’une entreprise

Une des raisons de votre démission peut être la création d’une entreprise. Un fonctionnaire pouvait demander une disponibilité pour créer ou reprendre une entreprise s’il avait accompli au moins trois années de service actif et cela pour une durée maximale de 2 ans.

La loi du 2 février 2007 dite de modernisation de la fonction publique (J.O 06 février 2007) offre maintenant la possibilité de cumuler un emploi publique et un autre emploi pour la création ou à la reprise d'une entreprise et cela à compter du 1er juillet 2007.

Ce cumul est valable 1 an renouvelable une fois.

De plus les fonctionnaires peuvent être associés dans une SARL ou être actionnaires d'une SA (SAS); autrement dit détenir des titres de propriétés d'entreprises (actions ou parts sociales). En conséquence un fonctionnaire peut tout à fait obtenir une « rémunération » complémentaire sous la forme de dividende.

La loi prévoit en effet le « Cumul d'activités et l’encouragement à la création d'une entreprise ».

Le fonctionnaire doit en faire la demande à sa Direction.

« Cette dérogation est ouverte pendant une durée maximale d'un an à compter de cette création ou reprise et peut être prolongée pour une durée maximale d'un an. La déclaration de l'intéressé est au préalable soumise à l'examen de la commission prévue à l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;

Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent librement détenir des parts sociales et percevoir les bénéfices qui s'y attachent. Ils gèrent librement leur patrimoine personnel ou familial.

« Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.

« L'autorisation d'accomplir un service à temps partiel, qui ne peut être inférieur au mi-temps, est également accordée de plein droit au fonctionnaire ou à l'agent non titulaire de droit public qui crée ou reprend une entreprise. La durée maximale de ce service est d'un an et peut être prolongée d'au plus un an. L'administration a la faculté de différer l'octroi du service à temps partiel pour une durée qui ne peut excéder six mois à compter de la réception de la demande de l'intéressé. Un fonctionnaire ou agent non titulaire de droit public ne peut être autorisé à exercer ce droit pour une nouvelle création ou reprise d'entreprise moins de trois ans après la fin d'un service à temps partiel pour création ou reprise d'entreprise.

Rapprochement familial

Si l’objet de votre démission est un rapprochement « familial » (conjoint, concubin.) Il ne faut pas donner sa démission mais plutôt demander une disponibilité.

En sachant quand même qu’aucun texte ne prévoit de préavis pour la disponibilité…

Disponibilité pour « convenances personnelles »

Il existe d’autres possibilités de disponibilité.

Ainsi au lieu de donner votre démission, vous pouvez demander à bénéficier d’une disponibilité pour « convenances personnelles ». Vous avez droit à 10 ans sur l’ensemble de la carrière. Celle-ci peut être attribuée « sous réserve des nécessités du service » c’est à dire qu’elle peut être retardée. Attention, si accord des contrôles peuvent être effectués sur l’activité exercée durant cette disponibilité. Si l'agent envisage d’exercer en libéral la disponibilité pour convenances personnelle n'est pas possible.

Modèle de lettre

Il n’existe pas de lettre « type ». Votre lettre doit être claire sur votre motif.

Mais comme indiqué plus haut, il faut « impérativement » avoir négocié votre date de départ avant d’écrire votre lettre…

Conseil

Négocier votre date de départ dès que vous avez l’intention de quitter la fonction publique hospitalière !!!

Webographie

Démissionner de la fonction publique hospitalière – Patrick Moulin - Mise à jour : 28 décembre 2000
L'hospitalisation privée Jean Michel PELAPRAT
La fonction publique - La disponibilité

Textes législatifs (ordre chronologique)

Décret n°85-986 du 16 septembre 1985 modifié relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions- (Version consolidée* au 3 mai 2007).
Loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.
Décret n°88-976 du 13 octobre 1988 relatif à certaines positions des fonctionnaires hospitaliers
Décret n° 91-155 du 06 février 1991 modifié relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière
Décret n°93-317 du 10 mars 1993 relatif aux modalités de prise en compte de certains services accomplis par divers personnels hospitaliers avant leur recrutement par l'un des établissements mentionnés à l'article 2 du titre IV du statut général des fonctionnaires
Décret n°95-168 du 17 février 1995 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions
Décret n°98-822 du 14 septembre 1998 modifiant le décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 relatif à certaines positions des fonctionnaires hospitaliers
Décret n°2005-1213 du 21 septembre 2005 portant diverses mesures concernant la fonction publique hospitalière
Loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique (J.O 06 février 2007)